La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la génesis del artículo 12

Resumen

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y en vigor desde el 3 de mayo de 2008, incorporó a las personas con trastorno mental grave bajo la categoría de «discapacidad psicosocial». Esta inclusión no fue un accidente terminológico, sino el resultado de una estrategia deliberada del movimiento internacional de usuarios y supervivientes de la psiquiatría, apoyada por un grupo de juristas y filósofos que reformularon la discapacidad desde el modelo social y el modelo de derechos humanos. El artículo 12, que reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad «en igualdad de condiciones con las demás» y exige respetar sus derechos, voluntad y preferencias, se convirtió en la pieza central de ese proyecto. Este estudio reconstruye por qué y cómo se produjo esa inclusión, examina la génesis y la interpretación del artículo 12 —en especial la Observación general nº 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad—, expone sus fundamentos filosóficos (modelo social, modelo de derechos humanos, personalidad jurídica universal, autonomía relacional, crítica de la capacidad mental como criterio de exclusión) e identifica a los autores de referencia. Finalmente, presenta las principales objeciones formuladas desde la psiquiatría y la bioética, y su reflejo en el ordenamiento español tras la Ley 8/2021.

1. Introducción

Durante buena parte del siglo XX, el derecho internacional abordó la enfermedad mental desde una lógica de protección y tutela. La persona con un trastorno mental grave era concebida como sujeto de cuidados antes que como titular pleno de derechos, y su capacidad para decidir podía ser restringida o sustituida cuando un profesional o un juez estimaban que no estaba en condiciones de comprender o valorar sus decisiones. La CDPD alteró ese marco de forma profunda. Al situar a las personas con trastorno mental dentro del colectivo de personas con discapacidad, la Convención trasladó al ámbito de la salud mental un conjunto de garantías antidiscriminatorias pensadas para eliminar las barreras que impiden la participación plena en la sociedad.

El artículo 12 es el núcleo de esa transformación. Su apartado segundo obliga a los Estados a reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y el cuarto exige que las salvaguardias relativas a su ejercicio respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. La interpretación que de este precepto hizo el Comité de la CDPD en 2014 —según la cual deben abolirse los regímenes de sustitución en la toma de decisiones y el criterio del «interés superior» debe ser reemplazado por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias»— ha generado uno de los debates más intensos de la bioética y el derecho sanitario contemporáneos.

Conviene precisar desde el inicio un matiz que recorre todo el estudio: la expresión «respeto absoluto a la voluntad, deseos y preferencias» no procede literalmente del texto de la Convención. El artículo 12.4 habla de respetar «los derechos, la voluntad y las preferencias» dentro de un sistema de salvaguardias proporcionales. La lectura que convierte ese respeto en una regla sin excepciones procede de la Observación general nº 1 y de una parte de la doctrina, mientras que la tríada «voluntad, deseos y preferencias» es la fórmula que adoptó el legislador español en la Ley 8/2021. Distinguir estos niveles —texto convencional, interpretación del Comité, doctrina y transposición nacional— es imprescindible para comprender tanto la fuerza del modelo como las críticas que ha suscitado.

El objetivo de este trabajo es triple: reconstruir el proceso histórico y político por el que el trastorno mental grave quedó incluido en la noción de discapacidad; exponer la fundamentación filosófica del artículo 12; e identificar a los autores que, desde el activismo, el derecho y la filosofía, construyeron y defendieron esa inclusión, contrastando sus tesis con las de sus principales críticos.

2. Antecedentes: del paradigma tutelar al paradigma de derechos

2.1. Los Principios de 1991 y el modelo de protección

El principal instrumento internacional específico sobre salud mental anterior a la CDPD fueron los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, adoptados por la Asamblea General en 1991 (Resolución 46/119). Aunque supusieron un avance en la regulación de garantías procesales, los Principios aceptaban expresamente la hospitalización y el tratamiento involuntarios cuando concurrían determinados requisitos, como el riesgo para la persona o para terceros y la necesidad de tratamiento. Su lógica era la del equilibrio entre protección y libertad, con el profesional y el juez como garantes últimos de ese equilibrio.

Para el movimiento de usuarios y supervivientes de la psiquiatría, los Principios de 1991 consolidaban precisamente aquello que pretendían combatir: la legitimidad jurídica de la coerción basada en un diagnóstico. Autoras como Minkowitz (2007) sostuvieron que estos Principios habían sido elaborados sin la participación significativa de las personas afectadas y que su marco de «garantías» ofrecía cobertura legal a prácticas que ellas vivían como violaciones de derechos fundamentales.

2.2. La invisibilidad de la discapacidad en el sistema general de derechos humanos

A finales de los años noventa existía un consenso creciente sobre la insuficiencia del sistema universal para proteger a las personas con discapacidad. Las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993) carecían de carácter vinculante, y los tratados generales rara vez se aplicaban a este colectivo. El estudio encargado por la Oficina del Alto Comisionado a Gerard Quinn y Theresia Degener (2002) documentó esta infrautilización y defendió la conveniencia de un tratado temático. Ese mismo contexto explica la iniciativa de México, que en 2001 promovió la creación de un Comité Especial encargado de preparar una convención amplia e integral (Resolución 56/168).

La CDPD no se concibió, por tanto, como un tratado de «nuevos derechos», sino como la aplicación de los derechos humanos ya existentes a la situación específica de las personas con discapacidad. Esta idea —que la discapacidad no justifica excepciones a los derechos universales— resultará decisiva para el artículo 12.

3. Cómo y por qué se incluyó el trastorno mental grave en la Convención

3.1. Las negociaciones y la participación de la sociedad civil

El Comité Especial celebró ocho períodos de sesiones entre 2002 y 2006. Una de sus características más singulares fue la intensidad de la participación de la sociedad civil, articulada en torno al International Disability Caucus (IDC), que reunió a decenas de organizaciones bajo el lema «Nada sobre nosotros sin nosotros». Dentro del IDC, la World Network of Users and Survivors of Psychiatry (WNUSP) desempeñó un papel determinante. Tina Minkowitz, abogada estadounidense y superviviente de la psiquiatría, actuó como representante de la WNUSP y fue una de las principales redactoras de las propuestas del Caucus sobre capacidad jurídica, libertad e integridad personal (Kayess y French, 2008; Minkowitz, 2007).

La presencia organizada de personas con experiencia propia de diagnóstico psiquiátrico y tratamiento involuntario fue la vía concreta por la que el trastorno mental grave entró en la Convención. Sus representantes no solicitaban un régimen especial de protección, sino lo contrario: ser tratados como cualquier otro grupo de personas con discapacidad, de modo que la prohibición de discriminación alcanzara también a las leyes de salud mental.

3.2. Una definición abierta de discapacidad

La Convención evitó una definición cerrada de discapacidad. El apartado e) del Preámbulo la presenta como un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno. El artículo 1 precisa que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

La mención expresa a las deficiencias «mentales», diferenciada de las «intelectuales», es la base textual de la inclusión de los trastornos mentales. En el lenguaje del Comité y de la sociedad civil se impuso la expresión «discapacidad psicosocial», que desplaza el foco desde el diagnóstico clínico hacia la interacción entre la persona y su entorno social. Este desplazamiento no es neutro: permite sostener que lo que limita la participación de una persona con esquizofrenia o con un trastorno bipolar no es solo su condición clínica, sino también el estigma, la institucionalización, la pobreza y las normas jurídicas que restringen su capacidad.

Debe subrayarse que el requisito de deficiencia «a largo plazo» plantea problemas específicos en salud mental, donde muchos trastornos cursan de forma episódica. La doctrina mayoritaria y el Comité han interpretado que la lista del artículo 1 es abierta («incluyen») y que la protección no depende de la cronicidad, lo que extiende las garantías también a quienes atraviesan crisis transitorias.

3.3. Las razones estratégicas de la inclusión

La decisión de los movimientos de usuarios y supervivientes de integrarse en el marco de la discapacidad respondió a razones estratégicas claras. En primer lugar, el paradigma antidiscriminatorio permitía cuestionar la legitimidad misma de las leyes de salud mental, al presentarlas como normas que establecen un trato diferenciado basado en la discapacidad. En segundo lugar, la alianza con el resto del movimiento de la discapacidad ofrecía una fuerza política y una visibilidad internacional de las que los colectivos de salud mental carecían por separado. En tercer lugar, la Convención permitía conectar la crítica a la coerción psiquiátrica con otros derechos —libertad (artículo 14), protección contra la tortura y los tratos crueles (artículo 15), integridad personal (artículo 17) y consentimiento libre e informado en la atención sanitaria (artículo 25.d)—.

Esta inclusión no estuvo exenta de tensiones. Parte de las personas usuarias de servicios de salud mental no se identifican como personas con discapacidad, y algunas organizaciones temían que la etiqueta reforzara la medicalización o la idea de deficiencia permanente. Kayess y French (2008) señalaron, además, que la Convención dejaba ambigüedades importantes en la relación entre discapacidad psicosocial, capacidad y coerción, que serían posteriormente resueltas —de forma discutida— por el Comité.

4. La génesis del artículo 12

4.1. El texto aprobado

El artículo 12, titulado «Igual reconocimiento como persona ante la ley», consta de cinco apartados. Reafirma el derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de su personalidad jurídica (12.1); establece que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida (12.2); obliga a los Estados a proporcionar acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de esa capacidad (12.3); exige salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos, que aseguren que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a examen periódico (12.4); y garantiza el derecho a poseer y heredar bienes y a controlar los propios asuntos económicos (12.5).

4.2. El debate sobre el alcance de la «capacidad jurídica»

El punto más disputado de la negociación fue el significado de la expresión «capacidad jurídica». Una parte de los Estados defendía una lectura restringida, equivalente a la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce), que dejaría intactos los mecanismos de tutela y curatela. El IDC sostenía, por el contrario, que la capacidad jurídica comprende también la capacidad de ejercer esos derechos por uno mismo (capacidad de obrar).

Amita Dhanda (2007) reconstruyó con detalle este episodio. En el último período de sesiones del Comité Especial, el borrador incluyó una nota a pie de página según la cual, en árabe, chino y ruso, la expresión «capacidad jurídica» se refería a la capacidad de ser titular de derechos y no a la capacidad de obrar. La presión del IDC y de varios Estados logró que la nota se eliminara antes de la adopción final. Para Dhanda, esta supresión confirmó que la Convención consagraba un concepto unitario de capacidad jurídica, que incluye tanto la titularidad como el ejercicio, y que su texto debía leerse como una «estrella polar» hacia el futuro y no como una continuación del pasado tutelar.

4.3. Lo que el artículo 12 dice y lo que no dice

El texto final del artículo 12 no menciona expresamente la tutela, la curatela ni la sustitución en la toma de decisiones, y tampoco las prohíbe de manera literal. La ausencia de una cláusula que permitiera expresamente la sustitución fue interpretada por la sociedad civil como una victoria, mientras que algunos Estados entendieron que el apartado 4, al hablar de «medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica» sujetas a salvaguardias, dejaba espacio para formas limitadas de representación. Varios Estados —entre ellos Australia, Canadá, Noruega o los Países Bajos— formularon declaraciones interpretativas o reservas en ese sentido al ratificar la Convención.

Algo similar ocurrió con el artículo 14. Los borradores iniciales prohibían la privación de libertad basada «exclusivamente» en la discapacidad, fórmula que habría permitido mantener el internamiento involuntario cuando concurrieran otros elementos, como el riesgo. Según el análisis de Minkowitz (2007), la eliminación de ese adverbio en el texto definitivo —que dispone que la existencia de una discapacidad no justifica en ningún caso una privación de la libertad— fue un logro deliberado de la WNUSP, aunque su alcance sigue siendo objeto de controversia.

4.4. La Observación general nº 1 (2014): la interpretación del Comité

En abril de 2014, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptó su primera Observación general, dedicada precisamente al artículo 12. Su contenido puede sintetizarse en cinco tesis principales:

• Capacidad jurídica y capacidad mental son conceptos distintos. Los déficits, reales o percibidos, en la capacidad mental no pueden justificar la negación de la capacidad jurídica.

• Los tres enfoques tradicionales para restringir la capacidad —el basado en la condición o el diagnóstico, el basado en el resultado de la decisión y el funcional, centrado en la capacidad de comprender— son discriminatorios y contrarios al artículo 12.

• Los Estados deben abolir los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones y reemplazarlos por sistemas de apoyo que respeten la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.

• Cuando, pese a haber realizado un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias, el criterio del «interés superior» debe sustituirse por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias».

• El tratamiento forzoso por parte de profesionales de la psiquiatría y la salud constituye una violación del derecho al igual reconocimiento ante la ley y de los derechos a la integridad personal, a la protección contra la tortura y a la protección contra la violencia.

Las Directrices sobre el artículo 14, adoptadas por el Comité en 2015, completaron este planteamiento al afirmar que el internamiento involuntario basado en una deficiencia real o percibida, aun cuando se añadan criterios de peligrosidad o necesidad de tratamiento, es incompatible con la Convención. La línea del Comité fue respaldada por el Relator Especial sobre la tortura (Méndez, 2013) y por el Relator Especial sobre el derecho a la salud, Dainius Pūras (2017), quien pidió un cambio de paradigma en la atención en salud mental que redujera de forma drástica las prácticas coercitivas.

Es en esta interpretación —y no en el texto aprobado en 2006— donde se encuentra la idea de un respeto prácticamente absoluto a la voluntad y las preferencias. Series y Nilsson (2018) han señalado que la Observación general representa una lectura especialmente ambiciosa del artículo 12, coherente con los trabajos preparatorios y con el espíritu de la Convención, pero que no ha sido aceptada de forma unánime por los Estados parte.

5. Fundamentación filosófica

La inclusión del trastorno mental grave en la Convención y la formulación del artículo 12 descansan sobre varias corrientes filosóficas que se refuerzan entre sí. Ninguna de ellas basta por sí sola para justificar la lectura del Comité, pero en conjunto configuran un cambio de paradigma en la manera de entender la persona, la autonomía y la diferencia.

5.1. Del modelo médico al modelo social de la discapacidad

El punto de partida es el modelo social, formulado en el Reino Unido por la Union of the Physically Impaired Against Segregation (UPIAS) y The Disability Alliance (1976) y desarrollado teóricamente por Michael Oliver (1990). Este modelo distingue entre deficiencia (una característica de la persona) y discapacidad (la desventaja producida por una organización social que no tiene en cuenta esa característica). La discapacidad deja de ser un atributo individual que la medicina debe corregir y pasa a ser una forma de opresión social que el derecho y la política deben eliminar.

En el ámbito hispanohablante, Agustina Palacios (2008) sistematizó la evolución histórica en tres modelos —de prescindencia, rehabilitador y social— y mostró cómo la CDPD plasmaba el tercero. Aplicado a la salud mental, el modelo social sugiere que muchas de las limitaciones que experimentan las personas con trastorno mental grave derivan de barreras externas: estigma, falta de vivienda y empleo, servicios centrados en la institución y, de modo especial, normas jurídicas que les retiran la capacidad de decidir.

5.2. El modelo de derechos humanos de la discapacidad

Theresia Degener, jurista alemana que participó en las negociaciones y fue después miembro y presidenta del Comité, ha sostenido que la Convención no se limita a codificar el modelo social, sino que inaugura un modelo propio de derechos humanos (Degener, 2016, 2017). Frente al modelo social, centrado en la eliminación de barreras, este modelo afirma que la dignidad humana no depende de ninguna capacidad o funcionamiento; que los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales son indivisibles; que la deficiencia puede formar parte de la identidad y de la diversidad humana; y que la política de discapacidad debe incorporar la perspectiva interseccional y de prevención respetuosa con los derechos.

Desde esta perspectiva, la capacidad jurídica no es un premio que se concede a quien demuestra cierto nivel de racionalidad, sino un atributo inherente a la condición de persona. La Observación general nº 1 adopta claramente este enfoque cuando afirma que la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana.

5.3. Personalidad jurídica universal y dignidad

El artículo 12 hunde sus raíces en una tradición ilustrada que vincula dignidad, personalidad y autonomía. En términos kantianos, la persona es un fin en sí mismo y no puede ser tratada como mero medio; el reconocimiento jurídico de su capacidad para darse normas a sí misma es la expresión institucional de esa dignidad. Lo novedoso de la Convención es que desvincula la dignidad de la exigencia de una racionalidad plenamente desplegada. Si la dignidad dependiera de la capacidad de razonar, las personas con deficiencias cognitivas o psicosociales quedarían en una posición de ciudadanía disminuida.

Gerard Quinn, jurista irlandés que coordinó trabajos fundamentales previos a la Convención y fue posteriormente Relator Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, describió el artículo 12 como un cambio de paradigma en la concepción de la personalidad (Quinn, 2010). Para Quinn, la tradición liberal había construido la figura del sujeto jurídico sobre un ideal de individuo racional, autosuficiente e independiente que excluía a quienes no encajaban en él; la Convención obliga a ampliar esa figura para que la personalidad jurídica se reconozca a todos, ajustando el derecho a la persona y no la persona al derecho.

5.4. Autonomía relacional y apoyo en la toma de decisiones

Una de las críticas más frecuentes al artículo 12 es que presupone una concepción irrealista de la autonomía. Sus defensores responden precisamente lo contrario: el modelo se apoya en la noción de autonomía relacional, desarrollada por la filosofía feminista (Mackenzie y Stoljar, 2000), según la cual ninguna persona decide de forma aislada; todas lo hacemos dentro de redes de relaciones, consejos y dependencias. Desde esta óptica, la autonomía no es una propiedad que se tiene o se carece, sino una capacidad que se construye y se sostiene socialmente.

Michael Bach y Lana Kerzner (2010), en un informe elaborado para la Comisión de Derecho de Ontario, propusieron una de las formulaciones más influyentes: la capacidad para decidir puede ejercerse de forma independiente, con apoyos o mediante una representación fiel a la voluntad y la identidad de la persona, de modo que la necesidad de ayuda no implique la pérdida de la condición de sujeto jurídico. Eilionóir Flynn y Anna Arstein-Kerslake (2014) desarrollaron esta idea al hablar de «legislar la personalidad», defendiendo que el derecho debe reconocer el apoyo como un derecho y no como una excepción. Arstein-Kerslake (2017) añadió que el núcleo del artículo 12 es devolver la «voz» a las personas con discapacidades cognitivas, de manera que sus decisiones sean jurídicamente válidas y no meramente escuchadas.

La ética del cuidado de Eva Feder Kittay (1999) y el enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum (2006) aportan un marco complementario. Ambas autoras cuestionan el modelo contractualista que presupone sujetos independientes y racionales, y sostienen que la justicia debe incluir a quienes dependen de otros. Nussbaum, sin embargo, admite en determinados casos formas de ejercicio de derechos a través de un tutor, lo que muestra que estas corrientes no conducen necesariamente a la abolición absoluta de la sustitución.

5.5. La crítica a la capacidad mental como criterio de exclusión

El argumento filosófico más característico del artículo 12, en la lectura del Comité, es la crítica al enfoque funcional de la capacidad mental. Las legislaciones modernas —como la Mental Capacity Act de Inglaterra y Gales de 2005— habían sustituido el criterio del diagnóstico por la evaluación de la capacidad para comprender, retener, valorar la información y comunicar una decisión. Para la doctrina abolicionista, esta evaluación no es neutral: se aplica de forma desproporcionada a las personas con discapacidad, reproduce juicios normativos sobre qué decisiones son «razonables» y se convierte en una forma de discriminación indirecta (Flynn y Arstein-Kerslake, 2014).

A esta crítica se suma la idea de la «dignidad del riesgo», formulada por Robert Perske (1972) en el campo de la discapacidad intelectual: impedir sistemáticamente que una persona asuma riesgos, en nombre de su protección, la priva de experiencias que forman parte de una vida plenamente humana. La aplicación de esta idea a la salud mental implica aceptar que las personas con trastorno mental grave pueden tomar decisiones que los profesionales consideren equivocadas, del mismo modo que lo hacen las demás personas.

5.6. La herencia del movimiento de supervivientes y la crítica a la psiquiatría

La fundamentación del artículo 12 no puede comprenderse sin la tradición crítica que, desde los años sesenta, cuestionó el poder psiquiátrico. Thomas Szasz (1961) negó la legitimidad de la coerción basada en el concepto de enfermedad mental; Michel Foucault (1967) analizó la locura como objeto de prácticas de exclusión y control social; y Judi Chamberlin (1978), figura clave del movimiento de expacientes, defendió alternativas controladas por los propios usuarios. Aunque los redactores de la Convención no asumieron en bloque estas tesis, el movimiento de supervivientes heredó de ellas la convicción de que la coerción psiquiátrica es una cuestión de derechos y no solo un problema clínico.

Más recientemente, la noción de «injusticia epistémica» de Miranda Fricker (2007) ha sido utilizada para describir la tendencia a desacreditar el testimonio de las personas con diagnóstico psiquiátrico. Desde esta perspectiva, el respeto a la voluntad y las preferencias es también una forma de reconocer a estas personas como sujetos de conocimiento sobre su propia experiencia.

6. Autores de referencia

La tabla siguiente sintetiza los autores y actores que contribuyeron de forma decisiva a incluir el trastorno mental grave en la Convención y a construir la interpretación del artículo 12.

Tabla 1

Autores y actores de referencia en la inclusión de la discapacidad psicosocial y el artículo 12

Autor / actor	Papel en la inclusión del TMG y en el artículo 12	Obra clave
Tina Minkowitz (WNUSP)	Superviviente de la psiquiatría y abogada; representó a la WNUSP en las negociaciones y redactó propuestas del IDC sobre capacidad jurídica, libertad e integridad. Defiende la prohibición absoluta de intervenciones psiquiátricas no consentidas.	Minkowitz (2007)
Amita Dhanda	Jurista india; participó activamente en las negociaciones. Defendió el concepto unitario de capacidad jurídica (goce y ejercicio) y documentó la eliminación de la nota al pie restrictiva.	Dhanda (2007)
Gerard Quinn	Coautor del estudio de 2002 que impulsó el tratado; concibió el artículo 12 como cambio de paradigma en la noción de personalidad. Después, Relator Especial de la ONU.	Quinn y Degener (2002); Quinn (2010)
Theresia Degener	Participó en el proceso de redacción y fue miembro y presidenta del Comité. Formuló el modelo de derechos humanos de la discapacidad.	Degener (2016, 2017)
Michael Bach y Lana Kerzner	Propusieron el nuevo paradigma de autonomía y capacidad: decisión independiente, con apoyo o mediante representación fiel a la persona.	Bach y Kerzner (2010)
Eilionóir Flynn y Anna Arstein-Kerslake	Desarrollaron el derecho al apoyo y la crítica a la capacidad mental como discriminación indirecta; influyeron en la Observación general nº 1.	Flynn y Arstein-Kerslake (2014); Arstein-Kerslake (2017)
Agustina Palacios	Sistematizó el modelo social en el ámbito hispanohablante y su plasmación en la CDPD.	Palacios (2008)
Michael Oliver / UPIAS	Fundamento teórico del modelo social: distinción entre deficiencia y discapacidad.	UPIAS y The Disability Alliance (1976); Oliver (1990)
Comité CDPD	Interpretación auténtica: abolición de la sustitución y «mejor interpretación de la voluntad y preferencias».	Observación general nº 1 (2014)

Junto a estos autores deben mencionarse, en el ámbito hispanohablante, Francisco Bariffi (2014), que analizó el régimen internacional de la capacidad jurídica y su impacto en los ordenamientos internos, y Rafael de Asís (2013), que ha examinado la discapacidad desde la teoría de los derechos fundamentales. Piers Gooding (2017) ofreció una de las síntesis más completas sobre el apoyo en la toma de decisiones en salud mental, y Lucy Series y Anna Nilsson (2018) elaboraron el comentario de referencia sobre el artículo 12.

7. El debate desde la psiquiatría y la bioética

7.1. Las principales objeciones

La interpretación del Comité ha recibido críticas importantes, especialmente desde la psiquiatría. Freeman et al. (2015), en un artículo firmado por destacados especialistas en salud mental global, advirtieron que la Observación general podía amenazar derechos esenciales de las personas con trastornos mentales, como el acceso a la salud, a la justicia y a la libertad, y que corría el riesgo de deshacer avances conseguidos con mucho esfuerzo. Appelbaum (2016) señaló que una prohibición absoluta del tratamiento involuntario podría dejar sin atención a personas en situaciones graves y aumentar su criminalización.

Scholten y Gather (2018) identificaron seis consecuencias adversas de la lectura del Comité para las personas con trastornos mentales, entre ellas la posible desprotección frente a decisiones que no reflejan sus valores estables y la dificultad de aplicar la «mejor interpretación de la voluntad» en situaciones de crisis. Propusieron como alternativa un modelo basado en la evaluación de la capacidad combinada con apoyos y directrices anticipadas. Dawson (2015) defendió una evaluación realista del cumplimiento de la Convención por parte de las leyes de salud mental, sin exigir la abolición inmediata de toda forma de coerción.

7.2. Las propuestas intermedias

George Szmukler ha sido uno de los autores más influyentes en la búsqueda de soluciones intermedias. Junto con otros colaboradores propuso una legislación de «fusión» que integraría salud mental y capacidad en una ley única, no discriminatoria, aplicable a cualquier persona con independencia de su diagnóstico (Szmukler et al., 2014). Más recientemente, Szmukler (2019) ha sugerido reinterpretar la evaluación de la capacidad a la luz de la voluntad y las preferencias, de modo que la intervención involuntaria solo sea posible cuando no pueda identificarse una voluntad auténtica de la persona y siempre orientada a restituir su autonomía.

El Essex Autonomy Project (Martin et al., 2014) examinó la compatibilidad de la Mental Capacity Act con la Convención y concluyó que el principio del «interés superior» debía ser reformado para conceder un peso mucho mayor a la voluntad y las preferencias, aunque sin eliminar por completo la posibilidad de intervención. En el plano institucional, la guía conjunta de la Organización Mundial de la Salud y la Oficina del Alto Comisionado (2024) promueve la reducción progresiva de la coerción y el desarrollo de servicios basados en derechos, mientras que el borrador de Protocolo adicional al Convenio de Oviedo sobre medidas involuntarias en psiquiatría ha sido criticado por el Comité de la CDPD por su incompatibilidad con el artículo 14.

7.3. Una tensión no resuelta

El debate refleja una tensión profunda entre dos intuiciones morales. La primera sostiene que las personas con trastorno mental grave han sido históricamente objeto de abusos justificados en nombre de su propio bien, y que solo un respeto estricto a su voluntad puede romper esa dinámica. La segunda advierte que algunos estados clínicos —una psicosis aguda, una depresión grave con ideación suicida, un episodio maníaco— pueden alterar temporalmente la capacidad de la persona para actuar conforme a sus propios valores, y que no intervenir puede suponer abandonarla. La Convención no ofrece una respuesta definitiva a este dilema; el Comité ha optado por la primera intuición, mientras que buena parte de la psiquiatría y de los Estados mantienen una posición más cercana a la segunda.

8. La recepción en España: la Ley 8/2021

España ratificó la Convención en 2007, y el instrumento de ratificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado en abril de 2008. La adaptación del derecho civil se produjo con la Ley 8/2021, de 2 de junio, que suprimió la incapacitación judicial y la tutela de adultos y estableció un sistema de medidas de apoyo (guarda de hecho, curatela, defensor judicial y medidas voluntarias).

La ley introdujo en el Código Civil la fórmula de la «voluntad, deseos y preferencias», que amplía la expresión del artículo 12.4. Quien preste apoyo debe atender a esa voluntad y, cuando no sea posible conocerla, tener en cuenta la trayectoria vital, las creencias y los valores de la persona, así como los factores que esta habría tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado en caso de no requerir representación. Esta formulación incorpora en esencia la idea de la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias» del Comité.

Sin embargo, el sistema español no adoptó una lectura absoluta. La curatela representativa sigue siendo posible con carácter excepcional, y el Tribunal Supremo, en su sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, admitió la adopción de medidas de apoyo pese a la oposición de la persona afectada en un caso de grave deterioro de sus condiciones de vida, argumentando que no intervenir supondría una forma de abandono. Por otra parte, el internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico continúa regulado en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. España se sitúa así en una posición intermedia, que asume el lenguaje y la orientación del artículo 12 pero conserva mecanismos excepcionales de protección.

9. Conclusiones

La inclusión de las personas con trastorno mental grave en la Convención fue el resultado de una estrategia deliberada del movimiento internacional de usuarios y supervivientes de la psiquiatría, que encontró en el paradigma de la discapacidad una vía para cuestionar la legitimidad jurídica de la coerción. La base textual de esa inclusión es la mención de las deficiencias «mentales» en el artículo 1 y la concepción abierta e interaccional de la discapacidad del Preámbulo.

El artículo 12 se apoya en una fundamentación filosófica compleja: el modelo social, el modelo de derechos humanos, la idea de una personalidad jurídica universal desvinculada de la racionalidad, la autonomía relacional y la crítica a la capacidad mental como criterio de exclusión. Sus autores de referencia —Minkowitz, Dhanda, Quinn, Degener, Bach, Kerzner, Flynn y Arstein-Kerslake, entre otros— combinaron el activismo, la técnica jurídica y la reflexión filosófica para construir una interpretación ambiciosa del precepto.

La idea de un respeto absoluto a la voluntad y las preferencias no procede del texto de la Convención, sino de la Observación general nº 1. Esa interpretación ha sido decisiva para impulsar reformas legislativas y la búsqueda de alternativas a la coerción, pero también ha generado críticas fundadas desde la psiquiatría y la bioética. El reto actual no consiste en elegir entre protección y autonomía, sino en diseñar sistemas de apoyo, directrices anticipadas y servicios comunitarios que hagan cada vez más excepcional —y, en el horizonte, innecesaria— la sustitución de la voluntad de las personas con trastorno mental grave.

Referencias

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