Ningún país europeo cumple el artículo 12 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, en la interpretación de la Comisión, ... ni lo cumplirá

Resumen

Este ensayo sostiene que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, relativo al igual reconocimiento de la capacidad jurídica, no se cumple en Europa en los términos literales en que está redactado. A partir de las reservas y declaraciones depositadas ante el Secretario General de las Naciones Unidas, cuyos textos se reproducen traducidos al castellano, se muestra que Estonia, Polonia, Noruega, los Países Bajos, Irlanda y Georgia —y, de forma indirecta, Francia y el Reino Unido— han aceptado el principio de igualdad en la capacidad jurídica al tiempo que declaraban compatible con él su retirada o sustitución. Se analizan las cuatro fórmulas con las que estas salvedades neutralizan la norma, su calificación como reservas encubiertas conforme al derecho de los tratados y el doble rasero con el que los Estados europeos objetan salvedades ajenas. Se argumenta, por último, que la mayoría de los Estados que no formularon salvedades incumplen igualmente el artículo 12, España incluida, y se examinan las objeciones procedentes de la psiquiatría clínica.

1. Introducción

El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), presentada entonces como el primer gran tratado de derechos humanos del siglo XXI y como la consagración jurídica del llamado modelo social de la discapacidad. Casi veinte años después, la Convención es uno de los instrumentos más ratificados del sistema universal: la Colección de Tratados de las Naciones Unidas registra 164 signatarios y 194 partes (Naciones Unidas, s. f.). Todos los Estados europeos son hoy partes en ella, y la propia Unión Europea la confirmó formalmente en 2010, en lo que fue la primera adhesión de una organización regional de integración a un tratado de derechos humanos de las Naciones Unidas.

El éxito numérico, sin embargo, encubre una paradoja. La disposición que mejor expresa la ruptura conceptual de la Convención —el artículo 12, sobre el igual reconocimiento como persona ante la ley— es también la que más resistencia ha encontrado en el momento de obligarse. Varios Estados europeos que se presentan a sí mismos como referentes en materia de derechos humanos acompañaron su ratificación de reservas y declaraciones interpretativas que, leídas con atención, vacían el artículo 12 de su contenido literal: afirman solemnemente que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica «en igualdad de condiciones con las demás» y, en la frase siguiente, declaran que la Convención les permite seguir retirándola, restringiéndola o sustituyéndola. Otros Estados, la mayoría, no formularon salvedad alguna, pero mantienen en su derecho interno instituciones —tutela, incapacitación judicial, curatela representativa, tratamiento involuntario— que el órgano de vigilancia del tratado considera incompatibles con ese mismo artículo.

Este ensayo defiende la tesis de que la Convención, tal y como está redactada en su literalidad, no se está cumpliendo en Europa en lo que se refiere al artículo 12, y que las salvedades depositadas ante el Secretario General son la prueba documental más nítida de ese incumplimiento. Las reservas y declaraciones no son la causa del problema, sino su confesión escrita: dicen en voz alta lo que la mayoría de los ordenamientos europeos practica en silencio. Para sostener esta tesis se procederá en cinco pasos. Primero se recordará qué dice exactamente el artículo 12 y cómo lo ha interpretado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Segundo, se expondrá el marco jurídico de las reservas en derecho de los tratados. Tercero, se reproducirán en castellano los textos de las salvedades europeas relativas al artículo 12. Cuarto, se analizarán las fórmulas retóricas con las que esas salvedades neutralizan la norma. Y quinto, se examinará el incumplimiento silencioso de los Estados que no formularon reserva alguna, así como las objeciones más serias que pueden oponerse a la tesis, en particular desde la psiquiatría clínica.

2. El artículo 12 en su literalidad

2.1. El texto

Conviene empezar por la letra del tratado, porque la tesis de este ensayo se refiere precisamente a ella. El texto auténtico en español del artículo 12 dice así (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2006, art. 12):

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

Tres rasgos del texto merecen subrayarse. El primero es la ausencia de cualquier cláusula de excepción. A diferencia de otros tratados de derechos humanos, que contienen límites expresos («salvo en los casos previstos por la ley», «cuando sea necesario en una sociedad democrática»), el párrafo 2 no contempla supuesto alguno en el que la capacidad jurídica de una persona con discapacidad pueda ser denegada. El segundo es que la palabra «sustitución» no aparece en ningún lugar del artículo; lo que aparece es «apoyo». El tercero es que el párrafo 4 no habilita medidas restrictivas, sino que impone salvaguardias a «todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica», y entre esas salvaguardias coloca en primer lugar el respeto de «la voluntad y las preferencias de la persona». La historia de la negociación confirma que esta redacción fue deliberada: durante los trabajos del Comité Especial se discutió una nota a pie de página que habría permitido entender «capacidad jurídica» solo como capacidad de goce y no de ejercicio, y esa nota fue finalmente suprimida (Dhanda, 2007).

2.2. La interpretación del Comité: la Observación general n.º 1

En 2014, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dedicó su primera observación general al artículo 12. Su punto de partida es una constatación crítica: los informes iniciales de los Estados mostraban, a juicio del Comité, un malentendido generalizado sobre el alcance de las obligaciones asumidas, pues muchos Estados seguían concibiendo los regímenes de sustitución como compatibles con la Convención siempre que estuvieran rodeados de garantías (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2014, párr. 3).

Frente a ese malentendido, la Observación general formula varias tesis que constituyen hoy la lectura autorizada del artículo. La capacidad jurídica —que comprende tanto la titularidad de derechos como la facultad de ejercerlos— es un atributo universal inherente a la persona; la capacidad mental, entendida como la aptitud para adoptar decisiones, es un concepto distinto, variable y dependiente de factores sociales y ambientales, y sus déficits, reales o percibidos, no pueden justificar la negación de la capacidad jurídica (párr. 13).

Cuando no sea posible determinar la voluntad de la persona pese a esfuerzos considerables, el criterio del «interés superior» debe sustituirse por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias» (párr. 21). Los regímenes de sustitución —definidos por el despojo de la capacidad jurídica, la designación de un tercero por persona distinta del interesado y la adopción de decisiones según lo que se considera objetivamente mejor para él— deben ser abolidos y reemplazados por sistemas de apoyo; no basta con reformarlos ni con añadirles salvaguardias (párrs. 27-28).

Es importante precisar el estatuto de esta interpretación. Las observaciones generales de los órganos de tratados no son jurídicamente vinculantes en sentido estricto, y una parte de la doctrina y de la psiquiatría ha discutido la lectura del Comité, como se verá en el apartado 7. Pero la tesis de este ensayo no depende de que se acepte la Observación general como autoridad definitiva: depende de la literalidad del artículo 12, que no contiene la excepción que las salvedades europeas pretenden introducir. La Observación general simplemente explicita lo que el texto ya dice.

3. Reservas y declaraciones interpretativas: el marco jurídico

3.1. Qué es una reserva y cuándo está prohibida

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) define la reserva como una declaración unilateral, «cualquiera que sea su enunciado o denominación», hecha por un Estado al obligarse por un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado (art. 2.1.d). El inciso «cualquiera que sea su enunciado o denominación» es decisivo: lo que convierte una declaración en reserva no es su título, sino su efecto. El artículo 19.c de la misma Convención prohíbe las reservas incompatibles con el objeto y el fin del tratado.

La CDPD reproduce esa prohibición en su artículo 46: «No se permitirán reservas incompatibles con el objeto y el propósito de la presente Convención», y añade que las reservas «podrán ser retiradas en cualquier momento». El objeto y el propósito de la Convención están enunciados en su artículo 1: promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos por todas las personas con discapacidad. Y entre sus principios generales, el artículo 3.a sitúa en primer lugar el respeto de la autonomía individual, «incluida la libertad de tomar las propias decisiones». Es difícil imaginar una disposición más cercana al núcleo del objeto y el fin del tratado que el artículo 12. Por eso la doctrina ha sostenido que las reservas que afectan a la capacidad jurídica plantean problemas especialmente graves de compatibilidad con el artículo 46 (Pastor Palomar, 2019).

3.2. Declaraciones interpretativas que funcionan como reservas

La mayoría de las salvedades europeas al artículo 12 no se denominan «reservas», sino «declaraciones» o «declaraciones interpretativas». La diferencia nominal no es inocente.

Una reserva incompatible con el objeto y el fin del tratado es ilícita y puede ser objetada; una declaración interpretativa, en cambio, se presenta como la mera expresión del sentido que el Estado atribuye a una disposición, sin pretender modificar sus efectos. La Guía de la práctica sobre las reservas a los tratados de la Comisión de Derecho Internacional (2011) resolvió esta ambigüedad con un criterio funcional: la calificación de una declaración depende del efecto jurídico que pretende producir, no de su denominación (directrices 1.3 y 1.3.2). Una declaración que atribuye a una disposición un sentido que su texto no admite, y que con ello excluye o limita su aplicación al Estado declarante, es en realidad una reserva.

Los propios Estados europeos aplican este criterio con rigor cuando examinan las salvedades de terceros países. En la misma página de la Colección de Tratados donde figuran sus declaraciones sobre el artículo 12, Alemania, Austria, Bélgica, Chequia, Irlanda, Letonia o los Países Bajos objetan a declaraciones de Irán, Libia o Malasia argumentando que, con independencia de su título, constituyen reservas de alcance general e indeterminado incompatibles con el artículo 46 (Naciones Unidas, s. f.). Sobre este doble rasero se volverá más adelante.

4. Las salvedades europeas al artículo 12: los textos

4.1. Nota de método sobre las traducciones

Las reservas, declaraciones y objeciones a la CDPD se publican en la Colección de Tratados de las Naciones Unidas, dentro de la obra Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, capítulo IV, tratado 15. La Secretaría publica esos textos en inglés y en francés, y no existe una versión oficial en español de las salvedades. Las citas que siguen son, por tanto, traducciones propias realizadas con criterio de máxima literalidad a partir del texto inglés publicado por la Secretaría, consultado el 26 de octubre de 2026 (Naciones Unidas, s. f.). Se ha preferido sacrificar la elegancia a la exactitud: donde el original dice understanding se traduce «entiende» o «entendimiento», y donde dice substitute decision-making se traduce «adopción de decisiones sustitutiva».

4.2. Estonia

Estonia formuló una de las declaraciones más breves y, por ello mismo, más elocuentes:

La República de Estonia interpreta el artículo 12 de la Convención en el sentido de que no prohíbe restringir la capacidad jurídica activa de una persona cuando tal necesidad derive de la capacidad de la persona para comprender y dirigir sus actos. Al restringir los derechos de las personas con capacidad jurídica activa restringida, la República de Estonia actúa de conformidad con su legislación interna.

El texto reúne en dos frases los dos movimientos que este ensayo considera característicos de la evasión. El primero es la reintroducción, por vía interpretativa, del criterio funcional de la capacidad mental («la capacidad de la persona para comprender y dirigir sus actos») como fundamento para restringir la capacidad jurídica; es decir, exactamente lo que el párrafo 13 de la Observación general considera prohibido. El segundo es la remisión al derecho interno como medida última de los derechos de la persona, que invierte la jerarquía entre el tratado y la ley nacional consagrada en el artículo 27 de la Convención de Viena.

4.3. Polonia

Polonia acompañó su ratificación de una declaración interpretativa todavía más explícita, porque nombra la institución que pretende preservar:

La República de Polonia declara que interpretará el artículo 12 de la Convención de un modo que permita la aplicación de la incapacitación, en las circunstancias y de la manera establecidas en el derecho interno, como medida de las indicadas en el artículo 12.4, cuando una persona que padezca una enfermedad mental, una discapacidad mental u otro trastorno mental sea incapaz de controlar su conducta.

La operación es reveladora. El artículo 12.4 regula salvaguardias; Polonia lo lee como una norma habilitante que autorizaría la incapacitación judicial, la misma institución cuya supresión constituye el corazón del artículo 12. La declaración vincula además la medida a un diagnóstico («enfermedad mental, discapacidad mental u otro trastorno mental»), con lo que convierte la condición psiquiátrica en presupuesto de la pérdida de capacidad, en contradicción frontal con la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad del artículo 5. La coherencia del sistema polaco se confirma en la reserva al artículo 23.1.a, formulada en la misma ocasión, que justifica la exigencia de autorización judicial para el matrimonio de personas con enfermedad o discapacidad mental y excluye del matrimonio a quien haya sido «totalmente incapacitado», con cita expresa del artículo 12 § 1 del Código de Familia y Tutela polaco.

4.4. Noruega

La declaración noruega es, probablemente, la más sofisticada desde el punto de vista retórico:

Artículo 12. Noruega reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Noruega reconoce asimismo su obligación de adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Además, Noruega declara que entiende que la Convención permite la retirada de la capacidad jurídica o del apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, y/o la tutela obligatoria, en los casos en que tales medidas sean necesarias, como último recurso y con sujeción a salvaguardias.

Artículos 14 y 25. Noruega reconoce que todas las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad y la seguridad de la persona, y derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás. Además, Noruega declara que entiende que la Convención permite la atención o el tratamiento obligatorios de las personas, incluidas las medidas para tratar enfermedades mentales, cuando las circunstancias hagan necesario un tratamiento de este tipo como último recurso y el tratamiento esté sujeto a salvaguardias jurídicas.

Las dos primeras frases del párrafo sobre el artículo 12 reproducen casi palabra por palabra los párrafos 2 y 3 del tratado. La tercera dice lo contrario: que la capacidad jurídica puede ser «retirada». El conector «además» presenta como complemento lo que en realidad es una excepción que anula la regla. Es significativo, por otra parte, que la declaración prevea la retirada no solo de la capacidad sino también «del apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica», es decir, de la prestación que el párrafo 3 configura como obligación del Estado.

4.5. Países Bajos

El Reino de los Países Bajos ratificó en 2016 con un conjunto de declaraciones que afectan a los artículos 10, 12, 14, 15, 23, 25 y 29. Las relativas a los artículos 12 y 14 dicen:

Artículo 12. El Reino de los Países Bajos reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Además, el Reino de los Países Bajos declara que entiende que la Convención permite mecanismos de adopción de decisiones con apoyo y sustitutiva en circunstancias apropiadas y de conformidad con la ley. El Reino de los Países Bajos interpreta el artículo 12 en el sentido de que restringe los mecanismos de adopción de decisiones sustitutiva a los casos en que tales medidas sean necesarias, como último recurso y con sujeción a salvaguardias.

Artículo 14. El Reino de los Países Bajos reconoce que todas las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad y la seguridad de la persona, y derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás. Además, el Reino de los Países Bajos declara que entiende que la Convención permite la atención o el tratamiento obligatorios de las personas, incluidas las medidas para tratar enfermedades mentales, cuando las circunstancias hagan necesario un tratamiento de este tipo como último recurso, y el tratamiento esté sujeto a salvaguardias jurídicas.

La última frase sobre el artículo 12 merece atención porque contiene una inversión lógica difícil de superar. Los Países Bajos no dicen que el artículo 12 permita la sustitución; dicen que el artículo 12 la «restringe» a ciertos casos. Con ello presentan como límite impuesto por el tratado lo que en realidad es una autorización que el tratado no contiene. La norma que no menciona la sustitución pasa a ser leída como la norma que la regula.

4.6. Irlanda

Irlanda ratificó en 2018, once años después de firmar, y lo hizo con la única salvedad europea vigente sobre el artículo 12, de alcance estatal, que se denomina abiertamente «reserva»:

Declaración y reserva: artículo 12. Irlanda reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Irlanda declara que entiende que la Convención permite mecanismos de adopción de decisiones con apoyo y sustitutiva que dispongan que se tomen decisiones en nombre de una persona, cuando tales mecanismos sean necesarios, de conformidad con la ley y con sujeción a salvaguardias apropiadas y efectivas. En la medida en que pueda interpretarse que el artículo 12 exige la eliminación de todos los mecanismos de adopción de decisiones sustitutiva, Irlanda se reserva el derecho de permitir tales mecanismos en circunstancias apropiadas y con sujeción a salvaguardias apropiadas y efectivas.

Declaración: artículos 12 y 14. Irlanda reconoce que todas las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad y la seguridad de la persona, y derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás. Además, Irlanda declara que entiende que la Convención permite la atención o el tratamiento obligatorios de las personas, incluidas las medidas para tratar trastornos mentales, cuando las circunstancias hagan necesario un tratamiento de este tipo como último recurso, y el tratamiento esté sujeto a salvaguardias jurídicas.

La reserva irlandesa tiene el mérito de la franqueza. Su estructura condicional («en la medida en que pueda interpretarse que el artículo 12 exige...») reconoce implícitamente que esa interpretación es plausible —de hecho, es la del Comité— y se protege frente a ella. No se trata ya de interpretar el tratado, sino de declarar que, si el tratado dice lo que parece decir, el Estado no se obliga a ello. La cuestión sigue abierta: en agosto de 2026, en el marco de su primer examen ante el Comité, el Gobierno irlandés respondió por escrito que no existían propuestas para retirar sus reservas y declaraciones y que su fundamento seguía sin cambios, pese a que el Comité le había pedido expresamente su retirada en la lista de cuestiones de 2025 (Coyne, 2026).

4.7. Georgia

La declaración de Georgia es de factura distinta:

Georgia interpreta el artículo 12 de la Convención en conjunción con las disposiciones correspondientes de otros instrumentos internacionales de derechos humanos y de su derecho interno, y por consiguiente interpretará sus disposiciones de un modo que confiera la máxima protección jurídica para salvaguardar la dignidad y la integridad física, psicológica y emocional de las personas y asegurar la integridad de su patrimonio.

A primera vista se trata de una declaración protectora y no restrictiva. Pero introduce dos elementos ajenos al artículo 12: la subordinación de su interpretación al derecho interno y la sustitución del criterio de la voluntad y las preferencias por un criterio de «máxima protección». En el lenguaje del derecho de la discapacidad, «protección» ha sido históricamente el nombre del paternalismo; la Convención eligió deliberadamente el vocabulario de la autonomía. La declaración georgiana ilustra cómo la evasión no siempre adopta la forma de una restricción expresa, sino también la de un desplazamiento del criterio rector.

4.8. Francia

Francia no formuló declaración sobre el artículo 12 como tal, pero sus dos declaraciones lo presuponen. La primera, relativa al artículo 15, establece que en la investigación biomédica el término «consentimiento» se aplica tanto al dado por quien puede consentir como, respecto de las personas que no pueden hacerlo, a la «autorización dada por su representante o por una autoridad u órgano previsto por la ley». La segunda, relativa al artículo 29, dice:

Con respecto al artículo 29 de la Convención, el ejercicio del derecho de voto es un componente de la capacidad jurídica que no puede ser restringido salvo en las condiciones y de conformidad con las modalidades previstas en el artículo 12 de la Convención.

La declaración da por supuesto que el artículo 12 prevé «condiciones» y «modalidades» de restricción de la capacidad jurídica, cuando el texto no las contiene. Es justo añadir que el legislador francés reformó en 2019 el Código Electoral para suprimir la privación judicial del derecho de voto de las personas bajo tutela, de modo que el ordenamiento interno ha ido por delante de la declaración depositada; pero la declaración permanece en el registro del depositario.

4.9. Reino Unido: de la reserva retirada a la reserva de Bermudas

El caso británico muestra que el registro de salvedades no es estático. El Reino Unido ratificó en 2009 con una reserva al artículo 12.4 relativa al sistema de designación de perceptores de prestaciones sociales en nombre de terceros, que carecía de revisión periódica; la retiró en diciembre de 2011, y el Comité valoró positivamente esa retirada en sus observaciones finales de 2017 (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2017, párr. 4). Sin embargo, el 17 de septiembre de 2024, al extender la aplicación de la Convención al territorio de Bermudas, el Reino Unido notificó una declaración y reserva sobre el artículo 12 aplicable solo a ese territorio (Naciones Unidas, 2024):

Bermudas reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Bermudas declara que entiende que la Convención permite mecanismos de adopción de decisiones con apoyo y sustitutiva que dispongan que se tomen decisiones en nombre de una persona, cuando tales mecanismos sean necesarios, de conformidad con la ley y con sujeción a salvaguardias apropiadas y efectivas. En la medida en que pueda interpretarse que el artículo 12 exige la eliminación de todos los mecanismos de adopción de decisiones sustitutiva, Bermudas se reserva el derecho de permitir tales mecanismos en circunstancias apropiadas y con sujeción a salvaguardias apropiadas y efectivas.

El texto es una copia casi literal de la reserva irlandesa. Que en 2024, diez años después de la Observación general n.º 1, una potencia europea deposite una nueva reserva al artículo 12 —aunque sea para un territorio de ultramar— desmiente la idea de que estas salvedades sean reliquias de los primeros años de la Convención, anteriores a la clarificación de su sentido.

4.10. Un patrón compartido

La tabla 1 resume las salvedades europeas vigentes que afectan, directa o indirectamente, al artículo 12.

Tabla 1

Salvedades europeas vigentes que afectan al artículo 12 de la CDPD

Estado (ratificación)	Tipo	Artículos	Núcleo de la salvedad
Estonia (2012)	Declaración	12	Admite restringir la capacidad jurídica activa según la aptitud para comprender y dirigir los propios actos; remite al derecho interno
Polonia (2012)	Declaración interpretativa	12 (y reserva al 23)	Admite la incapacitación como «medida del art. 12.4» ante trastorno mental
Noruega (2013)	Declaración	12, 14, 25	Admite retirar la capacidad o el apoyo y la tutela obligatoria; tratamiento obligatorio
Georgia (2014)	Declaración	12	Interpretación conforme al derecho interno y al criterio de «máxima protección»
Países Bajos (2016)	Declaración	12, 14, 15 y otros	Admite la adopción de decisiones sustitutiva; tratamiento obligatorio; consentimiento del representante
Irlanda (2018)	Declaración y reserva	12, 14	Se reserva mantener la sustitución si el art. 12 exige eliminarla; tratamiento obligatorio
Francia (2010)	Declaración	15, 29	Presupone que el art. 12 regula restricciones de la capacidad; consentimiento del representante
Reino Unido – Bermudas (2024)	Declaración y reserva	12	Texto análogo al irlandés, aplicable solo a Bermudas

Nota. Elaboración propia a partir de Naciones Unidas (s. f.) y Naciones Unidas (2024). El año indica la ratificación o, en el caso de Bermudas, la extensión territorial. El Reino Unido retiró en 2011 su reserva original al artículo 12.4.

El patrón no es exclusivamente europeo. Fuera del continente, Canadá y Australia formularon salvedades de estructura idéntica a la irlandesa y la neerlandesa —Canadá, incluso, se reservó el derecho de no someter todas las medidas a la revisión periódica del artículo 12.4— y Uzbekistán reprodujo en lo sustancial la fórmula canadiense (Naciones Unidas, s. f.). La circulación de un mismo modelo textual entre Estados de tradiciones jurídicas muy distintas sugiere que no estamos ante particularidades nacionales, sino ante una doctrina compartida: la de que el artículo 12 puede ser aceptado en su enunciado y rechazado en su consecuencia.

5. Anatomía de una evasión: cuatro fórmulas

5.1. «Reconocemos..., pero entendemos»

La primera fórmula es estructural. Casi todas las salvedades analizadas se abren con una afirmación que reproduce el artículo 12.2 («reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida») y continúan con una segunda frase, introducida por «además» o por «declara que entiende», que admite la retirada o sustitución de esa capacidad. El efecto es doble. Hacia fuera, el Estado aparece adherido al principio; hacia dentro, conserva intacto su régimen. Desde el punto de vista lógico, sin embargo, ambas frases no pueden ser verdaderas a la vez: si la capacidad jurídica puede ser retirada a una persona por razón de su discapacidad cuando a otra no se le retiraría, esa persona no tiene capacidad jurídica «en igualdad de condiciones con las demás». La primera frase es la norma; la segunda, su derogación.

5.2. El «último recurso» y las salvaguardias: el artículo 12.4 convertido en habilitación

La segunda fórmula consiste en apoyarse en el lenguaje de la necesidad y la proporcionalidad —«cuando sea necesario», «como último recurso», «con sujeción a salvaguardias»— para presentar la sustitución como una excepción controlada. Polonia lo hace de modo expreso al calificar la incapacitación como «medida de las indicadas en el artículo 12.4». Pero el artículo 12.4 no indica medida alguna. Exige que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten la voluntad y las preferencias de la persona; y una medida que sustituye la voluntad de la persona por la de un tercero no puede, por definición, respetarla. El vocabulario del último recurso, tomado del derecho de la privación de libertad, desplaza la pregunta: ya no se discute si la sustitución está permitida, sino cuándo es necesaria, y esa segunda pregunta presupone resuelta la primera en el sentido que el texto no autoriza.

5.3. La remisión al derecho interno

La tercera fórmula es la remisión al derecho nacional: «de conformidad con su legislación interna» (Estonia), «en las circunstancias y de la manera establecidas en el derecho interno» (Polonia), «de conformidad con la ley» (Países Bajos, Irlanda, Bermudas), «en conjunción con [...] su derecho interno» (Georgia). Los Estados europeos conocen bien el problema que plantean estas cláusulas, porque lo denuncian sistemáticamente cuando las formulan otros. Al objetar a la declaración de Irán, Chequia recordó que no es aceptable fundar una reserva en referencias al derecho interno, de acuerdo con el artículo 27 de la Convención de Viena; los Países Bajos sostuvieron que una reserva que remite a la legislación nacional debe considerarse incompatible con el objeto y el fin del tratado (Naciones Unidas, s. f.). Es cierto que las remisiones europeas son más acotadas que la de Irán, porque se refieren a un solo artículo; pero se refieren precisamente al artículo central, y en él cumplen la misma función: hacer depender el alcance de la obligación internacional del contenido, variable y unilateral, de la ley nacional.

5.4. La extensión hacia los artículos 14, 15 y 25

La cuarta fórmula muestra que el artículo 12 no es un compartimento estanco. Noruega, los Países Bajos e Irlanda acompañan su declaración sobre la capacidad jurídica de otra, casi idéntica entre los tres, que afirma que la Convención «permite la atención o el tratamiento obligatorios» de las personas, «incluidas las medidas para tratar enfermedades mentales». Francia y los Países Bajos admiten el «consentimiento» del representante para la investigación biomédica. La conexión es lógica: el tratamiento involuntario y la investigación sin consentimiento personal solo son posibles si se ha negado antes a la persona la capacidad jurídica para decidir sobre su propio cuerpo. Las salvedades al artículo 14 son la consecuencia necesaria de las salvedades al artículo 12, y confirman que lo que está en juego no es una cuestión técnica de derecho civil, sino el núcleo del modelo de atención en salud mental de buena parte de Europa.

6. El silencio de la mayoría: incumplimiento sin salvedad

6.1. Una precisión necesaria

La honestidad intelectual obliga a precisar el alcance de la tesis. Si se cuentan únicamente las salvedades vigentes que se refieren de forma expresa al artículo 12, los Estados europeos que las han formulado son una minoría: Estonia, Polonia, Noruega, los Países Bajos, Irlanda y Georgia, a los que cabe añadir Francia de manera indirecta y el Reino Unido respecto de Bermudas. Alemania, España, Italia, Austria, Bélgica, Suecia, Dinamarca y la mayoría de los Estados del continente ratificaron sin salvedad alguna sobre la capacidad jurídica. Afirmar que la mayor parte de los países europeos han reservado el artículo 12 sería, por tanto, inexacto.

Pero la tesis de este ensayo no es esa. La tesis es que el artículo 12, en su literalidad, no se cumple en la mayor parte de Europa, y que las salvedades son la manifestación expresa de una posición que la mayoría sostiene tácitamente. Un Estado que ratifica sin reservas y mantiene después intacto su régimen de tutela total no cumple mejor el tratado que el que lo declara abiertamente; en cierto sentido lo cumple peor, porque añade al incumplimiento la apariencia de aceptación. Las salvedades tienen, al menos, la virtud de la transparencia: permiten leer, en documentos oficiales depositados ante el Secretario General, el razonamiento que en otros Estados permanece implícito en la práctica judicial y administrativa.

6.2. Lo que dice el Comité en sus observaciones finales

La prueba del incumplimiento silencioso se encuentra en las observaciones finales que el Comité dirige a cada Estado tras examinar sus informes periódicos. Con una regularidad notable, esas observaciones expresan preocupación por la persistencia de regímenes de sustitución y recomiendan su derogación. Así ocurrió con Alemania en 2015, respecto de la figura de la asistencia legal (rechtliche Betreuung) en la medida en que permitía la representación sin consentimiento; con Polonia en 2018, a la que se pidió además la retirada de su declaración interpretativa; con Noruega en 2019, igualmente instada a retirar sus declaraciones sobre los artículos 12 y 14; con España en 2019, antes de su reforma civil; y con Francia en 2021, respecto de la tutela y la curatela (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2015, 2018, 2019a, 2019b, 2021). La pauta se repite en prácticamente todos los Estados europeos examinados, con independencia de que hubieran formulado o no salvedades.

En el mismo sentido, las Directrices sobre la desinstitucionalización adoptadas por el Comité en 2022 vinculan expresamente la negación de la capacidad jurídica con la institucionalización y el tratamiento forzoso, y exhortan a los Estados a derogar las leyes que los permiten (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2022). La distancia entre esas exigencias y la legislación de salud mental vigente en la mayoría de los Estados europeos, que siguen regulando el internamiento y el tratamiento involuntarios sobre la base de criterios de peligrosidad o necesidad terapéutica asociados a un trastorno mental, es evidente.

6.3. Doble rasero: objeciones a otros, indulgencia entre pares

El artículo 20 de la Convención de Viena permite a los demás Estados partes objetar a una reserva que consideren incompatible con el objeto y el fin del tratado. La CDPD ha suscitado un número considerable de objeciones europeas, pero su distribución es reveladora. Los Estados europeos han objetado a las salvedades de El Salvador, Tailandia, Irán, Malasia, Brunéi Darussalam, Surinam, Libia y Bután, en muchos casos con argumentos que serían perfectamente trasladables a las declaraciones europeas sobre el artículo 12. En la relación de objeciones publicada por el depositario, en cambio, no consta ninguna dirigida contra las salvedades de Estonia, Polonia, Noruega, los Países Bajos, Irlanda o Georgia sobre la capacidad jurídica (Naciones Unidas, s. f.).

La asimetría resulta especialmente llamativa en el caso de los Países Bajos y de Irlanda, que figuran a la vez como autores de salvedades sobre el artículo 12 y como objetores de las salvedades ajenas. El 11 de marzo de 2025, los Países Bajos objetaron a la reserva de Bután argumentando que una reserva que busca limitar las responsabilidades del Estado autor suscita dudas sobre su compromiso con el objeto y el fin de la Convención (Naciones Unidas, 2025). El argumento es irreprochable; pero se aplica con la misma fuerza a una declaración que, tras reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, se reserva la posibilidad de sustituirla. La ausencia de objeciones entre pares no convierte en compatibles las salvedades europeas; solo indica que el sistema de control recíproco, basado en la buena voluntad de los Estados, no funciona cuando la práctica cuestionada es compartida por quienes deberían cuestionarla.

6.4. Un contraejemplo: España y la Ley 8/2021

El caso español demuestra que el cumplimiento literal no es una utopía. España ratificó la Convención en 2007 sin salvedades y, tras un largo periodo de incumplimiento reconocido por el Comité en 2011 y 2019 (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2011, 2019a), aprobó la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La ley suprimió la incapacitación judicial y la tutela de adultos, sustituyéndolas por un sistema de medidas de apoyo de carácter preferentemente voluntario, y estableció que la actuación de quien presta apoyo debe guiarse por la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona. Se trata de una de las reformas más ambiciosas del continente.

Y, sin embargo, incluso la reforma española conserva un espacio residual de representación: la curatela con facultades representativas, prevista para casos excepcionales en los que el apoyo no pueda prestarse de otro modo. En esos casos, la propia ley ordena que se tenga en cuenta la trayectoria vital, las creencias y los valores de la persona para tomar la decisión que esta habría adoptado, lo que se aproxima al criterio de la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias». La tensión entre esta figura y la literalidad del artículo 12 ha sido objeto de debate doctrinal. España ilustra así las dos caras de la tesis: el cumplimiento es posible y se puede avanzar mucho hacia él sin salvedades, pero ni siquiera el ordenamiento europeo más próximo al modelo convencional ha prescindido por completo de la sustitución.

7. Objeciones a la tesis

7.1. La objeción clínica

La objeción más seria a la lectura literal del artículo 12 procede de la psiquiatría. En un artículo muy citado, Freeman et al. (2015) sostuvieron que la Observación general n.º 1, al exigir la abolición de toda forma de sustitución y de tratamiento involuntario, podía tener consecuencias graves para personas en situaciones clínicas agudas —psicosis con riesgo vital, estados confusionales, coma, demencias avanzadas— en las que la persona no puede expresar una voluntad ni recibir apoyo para formarla, y que la negativa a reconocer la capacidad mental como criterio relevante podía traducirse en abandono antes que en autonomía. La preocupación no es retórica: cualquier clínico conoce situaciones en las que no actuar es también decidir, y en las que la abstención tiene costes humanos considerables.

Szmukler (2019) ha propuesto una vía intermedia: un modelo de decisiones apoyadas en el que la intervención no consentida solo sea admisible cuando la persona no pueda tomar la decisión ni siquiera con el máximo apoyo, y siempre orientada por sus valores y preferencias, no por un juicio externo sobre su bienestar. Su propuesta tiene el mérito de tomar en serio tanto la autonomía como la realidad clínica, y de aplicar criterios que no discriminan por diagnóstico sino por la situación funcional concreta, aplicable a cualquier persona.

7.2. Respuesta

Estas objeciones merecen respeto y no deben despacharse con un argumento de autoridad. Pero obsérvese que, aun si se aceptan íntegramente, no refutan la tesis de este ensayo, sino que la confirman. Lo que Freeman y sus coautores sostienen es que el artículo 12, leído como lo lee el Comité, no debería aplicarse en ciertos casos; lo que Szmukler propone es un modelo que se aparta, en sus márgenes, de la abolición total de la sustitución. Ambos reconocen, por tanto, que existe una distancia entre la literalidad del texto y la práctica que consideran defendible. La discusión legítima es si esa distancia está justificada; no si existe.

Y si está justificada, el derecho de los tratados ofrece cauces honestos para hacerlo valer: la propuesta de enmienda prevista en el artículo 47 de la Convención, o, en su caso, la denuncia del artículo 48. Lo que el derecho de los tratados no admite es obligarse a un texto y declarar al mismo tiempo que se entiende lo contrario de lo que dice. Por otra parte, buena parte de las salvedades europeas no se limitan a los supuestos extremos que preocupan a la psiquiatría. La declaración polaca habla de incapacitación de quien «sea incapaz de controlar su conducta»; la estonia, de la capacidad «para comprender y dirigir sus actos»; la noruega admite la tutela obligatoria y la retirada del propio apoyo. Son fórmulas que cubren mucho más que el coma o la urgencia vital: cubren la arquitectura ordinaria de los sistemas de tutela.

Finalmente, cabe una objeción de otro orden: que la Convención, como cualquier tratado, debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos en su contexto y a la luz de su objeto y fin (Convención de Viena, art. 31), y que la práctica ulterior de los Estados forma parte de ese contexto. Si la mayoría de las partes mantienen regímenes de sustitución, ¿no expresa eso un acuerdo sobre la interpretación del artículo 12? La respuesta es negativa. La práctica ulterior relevante es la que establece el acuerdo de las partes acerca de la interpretación (art. 31.3.b), y no hay tal acuerdo: hay Estados que han abolido la incapacitación, un órgano de vigilancia que sostiene la interpretación contraria y Estados que, al formular salvedades, admiten que necesitaban formularlas. Un incumplimiento extendido no se convierte en interpretación auténtica por el solo hecho de estar extendido.

8. Conclusión

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dice que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, que los Estados deben proporcionarles el apoyo que necesiten para ejercerla y que todas las medidas relativas a ese ejercicio deben respetar su voluntad y sus preferencias. No dice que esa capacidad pueda ser retirada, restringida o sustituida, ni siquiera como último recurso.

Las salvedades depositadas por Estonia, Polonia, Noruega, los Países Bajos, Irlanda y Georgia —y, por vías indirectas, por Francia y el Reino Unido— afirman lo contrario. Lo hacen con una técnica común: reproducen el principio, introducen una excepción que lo anula, se apoyan en el lenguaje de la necesidad y el último recurso y remiten al derecho interno. Muchas de ellas se denominan declaraciones interpretativas, pero conforme al derecho de los tratados funcionan como reservas, y como reservas al artículo más próximo al objeto y el fin del tratado plantean serias dudas de compatibilidad con su artículo 46. Los mismos Estados europeos que las formulan o las toleran han objetado con argumentos idénticos a salvedades de otros países, sin aplicarse a sí mismos el criterio.

La mayoría de los Estados europeos no formularon salvedades, pero ello no significa que cumplan. Las observaciones finales del Comité documentan, Estado por Estado, la persistencia de regímenes de sustitución y de tratamiento involuntario. Las salvedades no son, por tanto, la excepción a una regla de cumplimiento, sino la versión escrita de una regla de incumplimiento ampliamente compartida. Incluso España, cuya reforma de 2021 se cuenta entre las más avanzadas, conserva un espacio residual de representación.

Puede discutirse, y desde la clínica se discute con buenas razones, si la abolición completa de la sustitución es deseable o practicable. Pero esa discusión debe librarse abiertamente, en el terreno de la enmienda del tratado o de la reforma de su interpretación por vías legítimas, y no en el de las declaraciones que aceptan el texto para negar su consecuencia. Mientras tanto, la conclusión que se impone es sencilla: en Europa, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se ha ratificado de forma casi universal, pero su artículo 12, tal y como está redactado, no se cumple.

Referencias

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• Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. (2021). Observaciones finales sobre el informe inicial de Francia (CRPD/C/FRA/CO/1). Naciones Unidas.

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